En los tiempos primitivos no existía un derecho penal estructurado, sino que, había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.
El delito siempre ha existido, con mayor o menor consecuencia, con mayores o menores hechos de sangre, por fines de honor, de lucro, o inclusive por necesidad. Las sanciones de las conductas que con el tiempo se han tipificado por el legislativo, como delitos.
Existió un tiempo en que eran conceptualizadas como pecados, lo cual representaba una ofensa, no solo a la sociedad, sino preponderantemente a Dios, y en consecuencia existió la necesidad de expiar los pecados mediante la imposición de diversas penas, vocablo que prevalece en la actualidad, pues justamente, se habla de pena privativa de libertad y penas pecuniarias.
En la antigüedad, derivado de la falta de un órgano administrativo y judicial, es decir, de instituciones como las que hoy se conocen y dedicadas tanto a la administración como procuración de justicia, se practicaba la auto tutela, es decir, solucionar problemas cada cual de la manera y en la medida que considerara conveniente. Las penas fueron incrementándose hasta llegar a convertirse en venganza, con el daño tanto de la integridad física como de la moral del ser humano al cual se le aplicaba. Así, esta venganza fue convirtiéndose en desmedida y desproporcionada. En la medida en que los Estados van surgiendo como resultado de la organización social y política del hombre, las penas van cambiando, se van transformando, se adecuan a la realidad.
Es así como históricamente se habla de la Ley de las XII Tablas del Imperio Romano, del Código de Hammurabi y tantos otros ordenamientos que hasta la Edad Media constituyeron la forma de controlar los instintos negativos del hombre, con el fin de tratar de mantener la paz social.
La doctrina reconoce cuatro periodos preponderantes de las tendencias históricas de la pena:
1. Periodo de la venganza privada.
Es aquel en que el ofendido con un delito, o sus parientes, reaccionan contra el ofensor. Si el la propia víctima la que reacciona, se habla propiamente de venganza privada: pero si es su grupo familiar, la venganza se llama de la sangre. Dentro de este esquema surgió La Ley del Talión, que, curiosamente, es consignada como un avance positivo en materia penal, ya que vino a poner límites a la venganza. Nadie podría, en adelante, tomar venganza en mayor proporción que el daño que había recibido. Así fue “ojo por ojo”; “diente por diente”, etc.; pero no más. En la antigüedad los delitos más comúnmente reprimidos fueron el homicidio, por debilitar al grupo a que pertenecía el muerto; la brujería y el sacrilegio, por ofender las divinidades y no irritarlas en contra de las personas o grupos; el adulterio, por afectar a la presunción de paternidad en el régimen de pareja monogámica, dañando la consanguinidad y el sistema sucesorio; la violación de las normas de cacería, con el fin de preservar las especies útiles, etc. La venganza privada como régimen de represión de los delitos comienza a desaparecer en la antigüedad, con la organización de los poderes públicos, los que toman en su mano la sanción de los que delinquen. Manuel de Rivacoba y Rivacoba en su libro “La retribución penal”, dice que suele confundirse la retribución con la venganza, la expiación y el talión. “No cabe duda que tanto desde el punto de vista psicológico como desde el histórico la pena proviene de la venganza, pero de ahí a sostener que sean la misma cosa media una distancia insalvable”. La venganza es propia de la irracionalidad que produce el agravio. “La pena, en cambio, es obra de la razón y se halla plena de razones”.
2. Periodo teológico – divino de la venganza divina.
Corresponde al de la época en que se consideran los delitos como una infracción del orden y de los preceptos divinos, sistema que se da en las sociedades regladas por un régimen teocrático. Es un pecado y la pena una expiación que purifica la criminalidad, impuesta para desagraviar a la divinidad ofendida.
Las características de las penas en este periodo son:
a. Crueldad excesiva: la muerte, la tortura, las mutilaciones, los azotes;
b. Falta de personalidad de las penas. Estas trascendían a su grupo o familias y al tiempo, ya que no se extinguían con la muerte del infractor;
c. Desigualdad ante la ley. Los grupos sociales o individuos de mayor jerarquía tenían un trato privilegiado ante la infracción a la ley penal;
d. Carencia de garantías procesales. Los procesos eran secretos y mediante aplicación de tormentos.
e. La arbitrariedad judicial. Los jueces estaban facultados para imputar hechos, prescindir de pruebas regladas y aplicar la pena según su propio criterio;
f. Fuerte ligazón con la religión del grupo.
3. Periodo de venganza pública.
A medida que los Estados adquieren mayor solidez, principia por hacerse la distinción entre “Delitos Públicos y Privados”, según el hecho, lesionará los intereses de los particulares o el orden público. En esta etapa los Tribunales juzgan en nombre de la colectividad, pero las penas son cada vez más crueles e inhumanas. Los Jueces tenían facultades ilimitadas que se prestaban a sendos abusos, ya que inclusive podían incriminar por hechos no previstos como delitos en las leyes, desenterrar cadáveres para procesarlos, etc.; y estos abusos generalmente eran en beneficio de los déspotas y los tiranos. Por medio del terror y la intimidación, se conseguía el sometimiento al Soberano. En este periodo se aguzó el ingenio para inventar suplicios y formas de torturar. La tortura estaba presente durante la instrucción, hasta la ejecución, a efecto de obtener revelaciones o confesiones. Nacieron los calabozos en donde los sentenciados sufrían prisión perpetua en subterráneos, la jaula de hierro o de madera, la argolla, “el pylori”, la horca, los azotes, las galeras, el descuartizamiento, la hoguera, la decapitación por hacha, la marca infamante por hierro candente, los trabajos forzados y con cadenas.
Este periodo se identifica históricamente desarrollado en Europa, en Francia en parte de la época de los Luises, en Rusia en la época de los zares y en España derivado particularmente de la coyuntura suscitada con el nacimiento de nuevas religiones que divide a los reyes de la iglesia, y el dominio queda en manos de los gobernantes, quienes ejercen el poder por medio de la fuerza (ejércitos) y de las sanciones ejemplares para evitar la sublevación de los pobladores.
4. Periodo humanitario.
Surge una reacción en contra del anterior sistema. Autores como LABATUT señalan que lo introdujo el Derecho Canónico. Así surge el derecho de asilo y la inviolabilidad de los templos, como límite a la venganza personal o del grupo. Se introduce el principio de la responsabilidad moral del delincuente, fundada en su libre albedrío; asigna a la pena, además del fin expiatorio, uno para rehabilitarlo. Para la corrección y enmienda del delincuente. Pero el verdadero fundador de un Derecho Penal justo y humanitario, fue el italiano César Bonesana, marqués de BECCARIA, quien publica en 1764 su obra “Disertación sobre los Delitos y las Penas” que se inspira en la filosofía racionalista. Sostiene que el derecho a castigar reconoce como limites la justicia y la utilidad social. Asigna a las penas finalidades correctivas y ejemplarizadoras, proclamando los principios de publicidad, certeza y prontitud de las penas; de legalidad de los delitos y de las penas, todo lo que debe estar a cargo de tribunales establecidos por la ley, como medio de evitar los abusos de poder. Rechaza el secreto de los procesos y la desigual aplicación de la ley. Introduce el concepto de presunción de inocencia del reo, nadie puede ser considerado culpable antes de una sentencia condenatoria de término. El Código Penal Francés de 1791 fue el primero que dio cabida a estos principios sustentados por BECCARIA.
Periodo contemporáneo o científico.
Se inicia con LOMBROSO, quien no era jurista, sino que médico y antropólogo. Nació en Verona en el año 1835. Como médico trabajó para el ejército y posteriormente fue designado Director del Manicomio de Pésaro, Italia. En 1876 publica su obra “EL HOMBRE DELINCUENTE” en la que vacía todos sus estudios centrados en diferencias y similitudes entre criminales y locos. Considera que entre ambos no hay una diferencia de calidad, sino que de intensidad. Ve en el delincuente un tipo humano especial, con peculiaridades somáticas congénitas e inconfundibles, que lo hacen diferente de los demás hombres. Admite, no obstante, otras influencias externas como el clima, la cultura, los vicios, las condiciones económicas, etc. Introduce el concepto de criminal nato, con un tipo biológico y anatómico especial. LOMBROSO es el creador de la Antropología Criminal.
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